O Supremo Tribunal Federal decidiu, no dia 24 de fevereiro deste ano, a impossibilidade de os Estados cobrarem o diferencial de alíquotas, conhecido como DIFAL do ICMS, a partir de 2022.

A maioria dos ministros entendeu que há necessidade de uma lei complementar federal para regulamentar o tema, oportunidade que os Estados terão para pressionar o Congresso Nacional para editar a lei complementar necessária neste período de 2021.

A aplicação da decisão “modulação de efeitos”, realizada pelos ministros, faz com que os efeitos dessa decisão tenham validade somente no futuro, ou seja, passará a vigorar somente em 2022.

Entendendo o caso

Essa discussão teve como base a Emenda Constitucional 87/2015, que trata sobre a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações destinadas a consumidores finais em operações interestaduais, ou seja, é a diferença de alíquota do Estado de origem para o Estado de destino. 

Imagine uma operação de venda de um determinado produto destinado a um consumidor final, no qual o remetente está localizado no Estado de São Paulo e o destinatário no Estado do Paraná. O contribuinte deverá recolher o ICMS para o estado de São Paulo e o DIFAL (diferencial de alíquota) para o estado do Paraná.

Essa cobrança do DIFAL foi o tema discutido pelos ministros, que avaliaram o Recurso Extraordinário 1.287.019 e a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469 que, por sinal, o relator, ministro Marco Aurélio, já teria votado a favor dos contribuintes, entendendo que os Estados somente poderiam cobrar o DIFAL condicionado à regulamentação da lei complementar.

Na mesma ocasião, o ministro Dias Toffoli apresentou pedido de vista, levando a discussão para o plenário físico, colocando a ADI 5469 em julgamento conjunto com o caso. 

A ADI traz o questionamento das regras de recolhimento do ICMS previstas nas cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio 93/15 do Confaz, que estabelecem os procedimentos que devem ser adotados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade da federação.

Dias Toffoli considerou que o Convênio 93/2015 do Confaz não pode substituir a lei complementar para tratamento do ICMS.

O julgamento foi retomado com o voto-vista do ministro Nunes Marques com voto favorável aos Estados. Ele entendeu ser desnecessária a edição de lei complementar para validar a sistemática, entendendo que a EC 87/1996 não cria imposto, apenas altera a forma de distribuição dos recursos apurados, que teve o mesmo entendimento do ministro Gilmar Mendes.

Os ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux, continuaram com o mesmo entendimento em relação ao RE, mas julgaram a ADI, firmando inconstitucionalidade na cláusula 9ª do convênio, considerando a não aplicação do recolhimento do DIFAL nas empresas do Simples Nacional.

Para encerrar a votação, os demais ministros, Luís Roberto Barroso, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia concordaram com os votos de Marco Aurélio e Dias Toffoli, formando a maioria dos votos.

Como fica toda essa situação na prática?

Com a decisão, até o final de 2021, os contribuintes enquadrados no regime de tributação do Lucro Presumido e Real deverão continuar realizando o recolhimento do diferencial de alíquota nas operações realizadas a consumidores finais localizados em outra unidade da Federação, ficando suspenso o recolhimento a partir de 2022.

Mas devemos ficar atentos, ainda temos, praticamente, o ano de 2021 todo para que o Congresso Nacional edite lei complementar, fundamentando a cobrança que possivelmente irá ocorrer. 

Já as empresas do Simples Nacional, possuem grandes oportunidades de recuperar os valores já pagos desde fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI 5464, a suspensão da cobrança.

Dica final 

Devemos ficar muito atentos às decisões e às mudanças ocorridas no cenário tributário, afinal, decisões como essas, por exemplo, são extremamente significativas para essas empresas.

As companhias, no geral, principalmente do Simples Nacional, acabam não tendo acesso a essas informações, pois não estão na rotina do dia a dia dessas empresas acompanhar esse tipo de assunto, que por fim, acabam perdendo grandes oportunidades de trazer um caixa considerável para o negócio, por desconhecimento do assunto. 

Essas empresas necessitam de assessoramento qualificado constantemente para se tornarem mais competitivas e passarem pelas dificuldades que estão vivenciando na pandemia.

Mas fique esperto, não sabemos o que pode mudar em 2021 perante esse assunto. A melhor solução é realizar imediatamente esse trabalho para garantir o direito no judiciário.