Questão bem interessante nesses tempos de nomadismo digital é a que se refere ao adicional noturno para os empregados que prestam serviços para empresas no Brasil, mas que residem em outros países, realizando as suas tarefas de forma totalmente online, participando de reuniões por videoconferência e com outras nuances que a modernidade confere às novas modalidades de trabalho.

A empresa empregadora está localizada no Brasil e o empregado mudou-se para outro país cujo fuso horário está várias horas atrás do nosso. O empregado precisa estar disponível durante o horário de funcionamento da empresa, para atender chamadas, responder mensagens, participar de reuniões, etc.

Isso implica que, quando a empresa inicia o expediente no Brasil, no local em que o empregado está ainda é madrugada e ele já tem que estar a postos, afinal, o dia pode começar com uma reunião de alinhamento da equipe, exatamente às 8h da manhã aqui e ser 4h da madrugada no lugar em que mora o trabalhador.

Faz jus, esse empregado, ao adicional noturno? A respeito desse tema, a primeira questão a ser solucionada é com relação à legislação aplicável.

O § 8º do artigo 75-B da CLT diz que os contratos de trabalho de empregado admitido no Brasil que optar pela realização de teletrabalho fora do território nacional será regido pela legislação brasileira, excetuadas as disposições constantes da Lei nº 7.064/1982, e isso se, de outra maneira, não estipularem as partes.

Indo para o que diz a Lei nº 7.064/82, conhecida como Lei Mendes Júnior - que lida com a situação de trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviço no exterior -, esta diz que a empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços e dos direitos lá mesmo previstos, "a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria".

É possível concluir, adicionando aos citados acima, o § 7º do art. 75-B da Consolidação, que a norma aplicável ao teletrabalhador dependerá diretamente do local de sua contratação. Se ela for efetuada no Brasil, ainda que o teletrabalho seja executado no exterior, aplicar-se-á a legislação brasileira no que for mais favorável do que a legislação do local em que o teletrabalhador esteja desempenhando suas atividades.

Se constatamos que a legislação aplicável é a brasileira, então o trabalho exercido entre as 22h de um dia e as 6h do dia seguinte será considerado noturno, sujeito, portanto, ao acréscimo do adicional.

Todavia, o fuso horário a ser considerado para fins de definir se o teletrabalhador tem ou não direito ao adicional será o do local da prestação (aquele onde se encontra o empregado). De fato, seria, no mínimo, inadequado, entender que o empregado que mora no Japão passe a noite toda trabalhando - pois precisa seguir o horário de funcionamento do seu empregador no Brasil -, e não receba o acréscimo no seu salário, decorrente desse sacrifício.

Dessa forma, se um teletrabalhador presta serviços para empregador sediado em lugar cujo fuso horário difere do fuso horário do local da prestação de serviços fará, esse trabalhador, jus ao adicional de 20% sobre o valor da hora de serviço a partir das 22h de um dia e até às 6h do dia seguinte, considerando o relógio do lugar em que se encontra o trabalhador.