A Abimaq (Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos) deve ingressar com embargos de declaração contra a decisão do STF (Supremo Tribunal Federal) sobre o início da cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS.

No final do ano passado, os ministros entenderam que o Difal deve ser cobrado desde abril de 2022. Os contribuintes, entretanto, defendiam que a cobrança deveria ser retomada em 2023. A decisão tem grande impacto para o varejo on-line.

Um levantamento do Citi aponta que Mercado Livre, Magalu e Lojas Renner depositaram em juízo cerca de R$ 1,2 bilhão por conta da disputa.

Os impactos da decisão são maiores para as empresas que apostavam numa vitória, não fizeram provisões e, mais grave, não repassaram o imposto para o preço final ao consumidor, afetando seus resultados com a chegada de uma fatura alta para pagar.

A Abimaq é autora de uma das ADIs (7066) que defende a cobrança a partir de 2023. Para Cesar Braga Ruotolo, consultor jurídico da entidade, que aguarda a publicação do acórdão, há contradição nos fundamentos da decisão que entendeu pela aplicação do Difal já em 2022.

“Foi uma decisão política com base em argumentos fiscais trazidos pelos governadores no bojo do processo, em total afronta aos argumentos do contribuinte, que foram técnicos”, diz o advogado.  

A entidade também contesta a mudança no julgamento, que passou do virtual para o físico. As ADI's estavam sendo julgadas em plenário virtual, já com 5 votos a favor do contribuinte pela aplicação da anterioridade de exercício e 3 votos contrários.

Ou seja, além de 8 ministros já terem votado, estava faltando apenas 1 voto para formar maioria em favor da tese dos contribuintes. Mas a Ministra Rosa Weber, que já havia votado a favor do contribuinte, pede destaque e o julgamento é suspenso e remetido para o plenário físico, "zerando o placar".

“Não nos parece a melhor técnica procedimental suspender um julgamento virtual no qual a maioria dos ministros já se posicionou, faltando apenas 1 voto para formar maioria e remeter esse processo para julgamento em plenário físico com todas as suas consequências em termos de demora na solução do caso, tendo em vista que a discussão é retomada do zero sem a menor motivação ou necessidade”, analisa.

A DISPUTA

O Difal é a diferença entre a alíquota interna do estado destinatário da mercadoria e a alíquota interestadual do estado remetente.

A discussão teve início quando o STF, em um primeiro julgamento, considerou a cobrança inconstitucional por falta de uma Lei Complementar.

Na ocasião, os ministros decidiram que os Estados e o Distrito Federal só poderiam cobrar o imposto a partir de 2022 se uma lei complementar fosse editada até essa data. A LC nº 190, de 2022, foi aprovada em dezembro de 2021, mas sancionada apenas em janeiro de 2022.

Na visão do tributarista Maicow Fernandes, do escritório Brasil Salomão, que acredita numa reviravolta na decisão, o ministro Alexandre de Moraes, relator do caso, partiu de uma premissa equivocada, de que não houve majoração da carga tributária, mas apenas uma alteração da técnica de distribuição do imposto, não sendo aplicável o princípio da anterioridade anual. 

Quando o Difal começou a ser cobrado, em 2015, lembra o advogado, os contribuintes recolhiam a diferença para o Estado de destino sobre uma base única. Com a LC 190, entretanto, o ICMS passou a ser incluído na base de cálculo.

“Não se trata apenas de uma mera técnica de distribuição do imposto. Com a forma de calcular definida na LC 190, o aumento do Difal pode chegar até 22%”, ou seja, houve majoração da carga tributária”, defende.

A tese de que houve aumento do ônus tributário para os contribuintes também é defendida pela Fecomercio-SP, que aguarda a publicação do acórdão para tentar reverter a decisão do STF.

Na interpretação de Clovis Cabrera, consultor tributário e integrante do Caeft (Conselho de Altos Estudos de Finanças e Tributação), da Associação Comercial de São Paulo, entretanto, é questionável o argumento da mudança do cálculo e consequente aumento da carga tributária.

Na sua visão, o Convênio 93/2015, que disciplinava o assunto antes da publicação da LC nº 190, já determinava a inclusão do imposto na base de cálculo do Difal. “A diferença é que a LC foi mais precisa nesse aspecto”, explica.

De acordo com Cabrera, um dos caminhos para minimizar os impactos financeiros das empresas que não repassaram o imposto para o consumidor e que eventualmente tenham que pagar essa conta é entrar com pedido de ressarcimento aos Estados, desde que consigam provar que assumiram como custo próprio.