A Receita Federal decidiu mudar o entendimento a respeito do diferencial de alíquotas (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) . A mudança de entendimento por parte do órgão acaba afetando, principalmente, o comércio eletrônico.

Diante da decisão da Receita, as empresas que destinam mercadorias, bens e serviços aos consumidores finais em outro Estado, não podem mais deduzir esses valores do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) , ainda que o destinatário não seja contribuinte do tributo estadual.

A determinação do órgão está na Solução de Consulta nº 140, editada recentemente pela Coordenação-Geral de Tributação (Cosit). O texto publicado vincula toda a fiscalização e vai em sentido contrário ao entendimento firmado na Solução de Consulta Cosit nº 43, de 2021.

Vale lembrar que o Difal é utilizado para separar a arrecadação do comércio eletrônico entre o Estado de origem da empresa e o do consumidor. 

Até o ano de 2021, a cobrança do Difal vinha sendo realizada por meio de normas estaduais, com base na Emenda Constitucional nº 87, de 2015, derrubada pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Em janeiro de 2022, foi editada a Lei Complementar nº 190, a qual tratou de regulamentar a exigência, mesmo assim a questão voltou às mãos dos ministros.

Diante desse cenário, as empresas no regime do lucro presumido, principalmente as do comércio eletrônico, são as mais impactadas por esse novo entendimento da Receita. 

Geralmente, pessoas físicas não contribuintes do ICMS, ao enviar produtos para o consumidor final, são obrigadas a pagar o Difal aos Estados de destino. E, até então, deduziam esses valores do IRPJ.

Vale destacar que a consulta à Receita foi feita por uma empresa no lucro presumido, que é uma forma de tributação simplificada do IRPJ e Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL) . 

Durante a consulta, o contribuinte perguntou se poderia ser aplicado ao Difal o mesmo tratamento dado à substituição tributária do ICMS, nessa situação, o valor de todo o tributo da cadeia produtiva, adiantado pelo contribuinte, pode ser deduzido do IR.

A Receita respondeu que entendeu que não poderia ser dado o mesmo tratamento estabelecido para a substituição tributária e ao Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), que podem ser excluídos da receita bruta, conforme dispõe o parágrafo 4º do artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, o qual altera a legislação do IR. Além disso, o órgão cita, para embasar esse entendimento, a Solução de Consulta Cosit nº 3, de, de 2019.

Segundo o órgão, a alínea b do inciso VIII do parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição (introduzida pela Emenda Constitucional 87, de 2015) estabelece que a responsabilidade pelo recolhimento do Difal do ICMS será atribuída ao remetente, isso quando o destinatário não for contribuinte do imposto.

Dessa forma, nesse sentido, o termo responsabilidade “deve ser compreendido em seu significado comum, ou seja, o que a Constituição estabelece é que o remetente tem o dever de recolher o diferencial de alíquota, na qualidade de contribuinte”.

De acordo com a Receita, caso seja entendido que o termo responsabilidade dissesse respeito à figura do remetente enquanto responsável tributário, chegaria-se à conclusão inadequada de que o contribuinte do Difal do ICMS seria o destinatário não contribuinte desse imposto.

“Entretanto, ocorre que o diferencial de alíquota do ICMS, quando cobrado pelo remetente e pelo prestador de serviços na condição de contribuintes, como na hipótese da consulta sob exame, não se confunde com o ICMS-Substituição Tributária, visto que estes não são meros depositários do tributo”, afirma o órgão.

Visão de especialistas

Segundo o sócio do Bueno Tax Lawyers, Matheus Bueno, essa mudança de entendimento “demonstra uma total incoerência da Receita Federal”. 

Bueno lembra que na Solução de Consulta Cosit nº 42, de 2021, a Receita entendeu que não configura receita bruta, bem como não se inclui na base de cálculo do IRPJ da vendedora de mercadorias tributada com base no regime do lucro presumido, o valor para ela reembolsado pelo comprador, relativo ao ICMS Difal “pago por liberalidade do vendedor, em razão de questões logísticas e comerciais”.

Com o novo posicionamento, acrescenta o advogado, a Receita acaba contrariando não só a solução de consulta anterior, como também entendimento do STF  no julgamento da “tese do século”, sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) .

“Nesse caso, os ministros entenderam que o ICMS não seria receita. Da mesma forma acontece com o Difal do ICMS”, diz Bueno.

O advogado ainda acrescentou que esses valores pagos pelas empresas não podem ser considerados receita por serem pagamentos de tributo.

Outro especialista, o advogado do escritório Galvão Villani, Navarro, Zangiácomo e Bardella, Carlos Eduardo Navarro, diz estar de acordo. 

“Ficou estabelecido desde a Emenda Constitucional nº 87, de 2015, que as empresas devem recolher o Difal quando o comprador não é contribuinte de ICMS. Mas a empresa está recolhendo apenas porque a própria fiscalização não gostaria de atribuir essa obrigação à pessoa física, porque seria muito difícil de fiscalizar”, afirma Navarro.

O advogado entende que poderia ser dado ao Difal do ICMS o mesmo tratamento da substituição tributária e do IPI, os quais são considerados como impostos de entrada, pagos pela empresa somente para facilitar a arrecadação.

Segundo Navarro, esses valores não fazem parte da receita da empresa, sendo apenas recolhidos em nome do comprador.

Com informações do Valor Econômico