Nos últimos anos, a relação entre o descumprimento de obrigações tributária e a responsabilização penal dos sócios de empresas têm ganhado força, principalmente depois da tipificação do não recolhimento contumaz do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) como crime de apropriação indébita.

Para o advogado Thiago Santana Lira, é fundamental uma análise criteriosa da conduta a fim de evitar que o processo penal se torne um meio coercitivo de recolhimento tributário por parte do Estado.

O especialista ainda acrescenta que, embora seja inegável que a falta de pagamento de tributos prejudique a arrecadação estatal e, consequentemente, a prestação de serviços à sociedade, a criminalização desse tipo de conduta deve ser abordada com cuidado.

"A tipificação do crime de apropriação indébita tributária se baseia na intenção do contribuinte de não cumprir com suas obrigações, ou seja, é necessário que haja dolo", afirma. Desde 2019, o Supremo Tribunal Federal (STF) autorizou o Ministério Público a caracterizar o inadimplemento reiterado do ICMS como crime, com penas que variam de seis meses a dois anos de detenção, além de multas.

Lira também explica que a aplicação dessa norma tem sido muitas vezes desvirtuada, defendendo que a presunção de inocência deve ser o pilar central em qualquer processo penal, além do princípio da busca pela verdade real.

"No âmbito do processo penal, o objetivo é chegar o mais próximo possível da verdade material, apurando a conduta do agente com base em todos os meios de prova possíveis, exceto aqueles obtidos por meios ilícitos", explica ele.

O simples inadimplemento de tributos, diz Lira, sem uma investigação minuciosa sobre as circunstâncias que levaram ao não pagamento, não pode ser suficiente para justificar uma acusação penal.  

"O artigo 156 do Código de Processo Penal permite que o juiz determine a produção de provas que busquem a verdade real. Nesse sentido, é essencial que se apure o dolo, o grau de lesividade e as circunstâncias que envolvem o contribuinte antes de se avançar para uma possível condenação criminal", observa. 

O advogado ainda cita a aplicação da teoria do domínio do fato, habitualmente usada em casos de crimes econômicos para responsabilizar sócios e gestores que não participaram diretamente da conduta ilícita, mas que tinham controle sobre a empresa. 

"Embora a teoria do domínio do fato seja uma ferramenta importante para identificar quem tem o controle sobre a conduta delituosa, é perigoso aplicá-la indiscriminadamente. Não se pode presumir que, pelo simples fato de alguém ocupar uma posição de liderança na empresa, essa pessoa é automaticamente responsável pelo ilícito", argumenta Lira. 

Um alerta levantado pelo especialista é que essa interpretação pode levar a injustiças, especialmente quando os gestores ou sócios não têm conhecimento ou envolvimento direto no descumprimento das obrigações tributárias.  

"É preciso que haja uma ligação clara entre a conduta do gestor e o resultado lesivo, caso contrário, estaríamos punindo pessoas sem a devida apuração dos fatos, o que vai contra o princípio da presunção de inocência", ressalta. 

Em defesa, o advogado diz que inadimplemento tributário, por si só, não deve ser criminalizado sem uma análise mais profunda das condições que levaram ao não pagamento, já que muitas vezes, o inadimplemento ocorre devido a crises econômicas e setoriais, forçando o empresário a priorizar outras obrigações. 

"Penalizar o empresário que, diante de uma crise, opta por manter a empresa funcionando e garantir o emprego de seus colaboradores, ao invés de pagar tributos, é uma distorção que precisa ser corrigida", aponta. 

Lira conclui dizendo que "o mero inadimplemento tributário sem dolo não pode ser tratado como crime contra a ordem tributária, pois isso violaria não só os princípios do devido processo legal e da livre iniciativa econômica, mas também o próprio equilíbrio que deve existir entre o fisco e o contribuinte".