Isso porque no final de 2015, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) aprovou com a assinatura de 19 secretários de Fazenda, o Convênio ICMS nº 181, que autoriza a cobrança do imposto nas operações com software, jogos eletrônicos, aplicativos e congêneres, inclusive os disponibilizados por download.

O acordo estabelece ainda que a carga tributária decorrente dessa cobrança deve corresponder a, no mínimo, 5% do valor da operação. O Convênio nº 181 abrange Estados como Amazonas, Bahia, Paraná, Pernambuco, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e São Paulo. Essa não é a primeira ação de tributação para download de software.

Em outubro, o governo de São Paulo editou o o Decreto 61.522/2015 para revogar o Decreto 51.619/2007, que previa metodologia específica para a apuração da base de cálculo do ICMS em operações com software, prevendo que o imposto seria calculado sobre valor correspondente ao dobro do valor de mercado de seu suporte informático.

Com a medida, voltou a ser aplicável às operações com software a regra geral para a apuração da base de cálculo do ICMS, segundo a qual o imposto deve ser calculado sobre o valor da operação, o que incluiria o valor do software, o valor do suporte informático e outros valores que forem cobrados do usuário do software.

Por sua vez, a norma do Confaz também autoriza os Estados a deixar de exigir, total ou parcialmente, os débitos fiscais do ICMS, já lançados em autos de infração ou não, inclusive juros e multas, relacionados a operações ocorridas até o início da vigência do convênio.

"Com isso, fica subentendido que, segundo o Confaz, os Estados podiam cobrar ICMS do download no passado", afirma o advogado Maurício Barros, do Gaia, Silva, Gaede & Associados Advogados, em entrevista ao jornal Valor Econômico, nesta terça-feira, 06/01. "Mas seja em relação a cobranças retroativas ou de 2016 em diante, a medida pode ser questionada na Justiça", acrescentou o especialista.

Para o advogado, é possível contestar a mudança no Judiciário porque o convênio do Confaz não pode instituir novos fatos geradores para a tributação ao abranger "congêneres" e a "transferência eletrônica de dados" sem existir uma lei que permita a cobrança. O tributarista alega ainda que a Lei Complementar nº 116, de 2003, estabelece a cobrança de ISS para o software e a exigência do ICMS seria bitributação.

Em artigo ao portal Conjur, Henry Lummertz, advogado e sócio do escritório Souto Correa, também acredita que essa nova tributação vá parar na Justiça. Ele diz que há sólidos argumentos jurídicos para se questionar a pretensão dos Estados de cobrarem o ICMS nas operações relativas ao download de software.

Especialmente, destaca no artigo, porque as premissas em que se funda essa pretensão - a qualificação de bens incorpóreos como "mercadorias" e a identificação de operações que envolvem apenas a cessão de uso como "circulação" - conduzem a uma desestruturação da partilha das competências tributárias definidas pela Constituição Federal, na medida em que trariam para o âmbito do ICMS diversas operações que integram a competência tributária de outros entes federados, rendendo ensejo um sem-número de conflitos.