Se você leitor, mesmo que indiretamente, lida com o comércio, já deve ter, pelo menos, ouvido falar da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Se não, eu explico: O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 240.785-2, decidiu que o ICMS destacado na Nota Fiscal deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Para prosseguir, é necessário contextualizar: o ICMS é um tributo indireto “por dentro”, ou seja, ele está “embutido” no preço de venda da mercadoria.

Basta observar uma nota fiscal, aquele ICMS destacado no campo próprio não está somado ao total do documento – o destaque é uma formalidade, muito importante, a propósito – pois ele já está contido no preço da mercadoria.

Considere ainda que, salvo algumas exceções, a somatória de todas as notas fiscais emitidas em determinado mês constitui a Receita Bruta. Essa, por sua vez, é a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Logo, podemos concluir que essas contribuições incidem sobre o ICMS inserido no preço das mercadorias.

A decisão do STF foi nesse sentido: uma vez que o ICMS é uma receita dos Estados e não do contribuinte, ele deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS para que essas contribuições não incidam sobre o imposto. Essa é a chamada Tese do Século.

Ocorre que a Tese do Século é bastante fértil e tem gerado várias “teses-filhotes” ou teses derivadas, como por exemplo: exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS; exclusão do PIS e da COFINS de sua própria base de cálculo; exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL no Lucro Presumido.

Primeiramente, é importante que você saiba que, na prática, a exclusão do ICMS ainda não se aplica às empresas optantes pelo Simples Nacional e isso tem um motivo: O Simples Nacional é um regime tributário simplificado e diferenciado.

Diferentemente do que muitos pensam, esse regime não é composto por um único tributo chamado SIMPLES, mas sim os nossos velhos conhecidos: IRPJ, CSLL, COFINS, PIS, ICMS, ISS, IPI e CPP (INSS) que incidem simultaneamente (grave bem isso) sobre a Receita Bruta (total das NF-e para simplificar).

Então, a princípio, não há mesmo que se falar em incidência de PIS e COFINS sobre o ICMS, já que dentro do Simples Nacional o ICMS não tem como fato gerador a circulação da mercadoria com base na nota fiscal.

Neste regime os tributos são calculados como se fossem um só imposto sobre um único fato gerador. Lembre-se de que não há destaque de ICMS no documento fiscal. 

Mas o cenário pode mudar completamente, veja o que diz o art.13-A da Lei Complementar nº 123/2006:

Art. 13-A.  Para efeito de recolhimento do ICMS e do ISS no Simples Nacional, o limite máximo de que trata o inciso II do caput do art. 3o será de R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais), observado o disposto nos §§ 11, 13, 14 e 15 do mesmo artigo, nos §§ 17 e 17-A do art. 18 e no § 4o do art. 19. 

A empresa que faturar mais que R$ 3.600.000,00 (limitado a R$ 4.800.000,00) poderá continuar optante, mas deverá recolher o ICMS e o ISS fora do Simples Nacional.

Isso significa que o ICMS será apurado sobre a circulação da mercadoria e deverá ser destacado na nota fiscal, ou seja, será novamente inserido no preço de venda.

Sendo assim, ao levarmos a somatória das notas fiscais (Receita Bruta) para o PGDAS (Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional) estaremos calculando, não só o PIS e a COFINS, mas também o IRPJ, a CSLL, o CPP sobre o ICMS destacado na nota fiscal, mas com um agravante: as alíquotas de todos esses tributos no Simples Nacional costumam ser muito maiores que os 3,65% de PIS e COFINS do Lucro Presumido, por exemplo.

Embora o Simples Nacional seja um regime especial de tributação incompatível com outros benefícios fiscais, o caso em tela não se amolda em um benefício fiscal, mas sim uma nova interpretação do conceito de Receita Bruta.

Além disso, está previsto na Constituição Federal em seu art.150, inciso II, o princípio da isonomia, que veda aos Entes Políticos (União, Estado, Distrito Federal e Municípios) instituírem tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente.

Como você pôde perceber, o julgamento do RE nº 240.785-2 abriu vários precedentes e isso fará com que a nossa legislação tributária tende ficar cada vez mais caótica.