A nosso ver, a tese dos contribuintes sobre o julgado do RE 796.376-SC caiu por terra após o externado pelo Supremo Tribunal Federal no Agravo Regimental na Reclamação 57.836-SP.

O tema se refere à polêmica imunidade de ITBI sobre a integralização de capital social com bens imóveis.

Em curso ministrado para a Fiscalização Tributária de Balneário Camboriú (SC) na semana retrasada, a gabaritada equipe da prefeitura local colocou em debate essa recente decisão do STF nos autos do agravo regimental na reclamação.

Seria um ponto final nas discussões havidas após o decidido no RE 796.376-SC? Após este julgado, os contribuintes passaram a defender a tese segundo a qual o STF só teria permitido a cobrança do ITBI sobre a "reserva de capital", isto é, sobre a parte do valor histórico do imóvel que não fosse incorporada ao capital social.

Mais uma tese daquelas que nós costumamos denominar de "mirabolantes".

Sempre dizíamos em nossos cursos: não é porque o RE 796.376-SC envolveu apenas uma questão contábil que o município está impedido de limitar a imunidade à parcela do imóvel que efetivamente foi incorporada ao capital social da empresa.

Mas os tributaristas defendiam o contrário: o RE em questão não analisou o valor real de mercado do imóvel e por isso não fundamenta a incidência do ITBI sobre a diferença verificada. Mais do que isso, a decisão impediria essa tributação.

Vi algumas decisões inferiores que chegaram ao ponto de dizer que a base de cálculo do ITBI não deveria nem ser questionada nesse caso de imunidade, visto que esta desoneração constitucional atinge o próprio elemento material do fato gerador do imposto e, assim, não teria sentido discutir o seu elemento quantitativo.

Nada mais equivocado e parcial ao interesse dos contribuintes! Aliás, sempre advoguei tese contrária. Pela semelhança das hipóteses, a exegese firmada no RE 796.376 deve ser aplicada igualmente quando a diferença de valores se der em razão do valor de mercado dos imóveis. Pra mim, uma solução lógica e racional, dada a similitude dos fatos.

Ora, para que possamos decidir se há ou não a imunidade, faz-se absolutamente necessário que primeiramente avaliemos a questão da base de cálculo, já que somente será abarcada pela desoneração a parcela que integrar o capital social. O excedente deverá ser tributado, por óbvio.

Foi exatamente dessa forma que o "guardião da Constituição" enxergou a situação.

Repare no trecho abaixo da decisão do STF:

"Em relação ao ponto, o órgão jurisdicional reclamado, em análise da aspecto fático da demanda, concluiu que 'embora a atribuição do valor de incorporação caiba aos sócios e conste do contrato social, a transferência de patrimônio que agregue bens e direitos e exceda o valor do acréscimo do capital social, não está acobertado pela regra da não incidência do ITBI do art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal tendo em vista que cabe ao Fisco Municipal calcular o ITBI sobre o valor venal dos imóveis transmitidos, dentro da sua competência tributária.' (doc. 3, fl. 177)
Há, portanto, uma questão legal prévia e autônoma em relação a matéria objeto do precedente vinculante, que é a fixação da base de cálculo do ITBI, com base no artigo 38 do Código Tributário Nacional.
Nestes casos, quando em jogo a fixação da base de cálculo pelo valor venal de bem imóvel por ato administrativo do município, rejeitando-se a tributação com base no valor declarado pelo contribuinte, há evidente afastamento da matéria discutida em relação à imunidade específica fixada no artigo 156, § 2º, I, da Constituição Federal, pois a fixação da base de cálculo antecede logicamente a imunidade quanto ao tributo incidente, considerando sua limitação conforme a tese fixada.
Em termos finais, a decisão administrativa, cuja eficácia fora mantida pelo acórdão da apelação no mandado de segurança, aplicou em concreto a tese fixada no Tema 796 da Repercussão Geral, pois limitou a tributação pelo ITBI ao valor integralizado no capital social de pessoa jurídica, lançando o tributo somente sobre a parcela sobejante. E a fixação desta parcela sobejante é que origina e limita a análise da legalidade do lançamento".

Nada mais cristalino!

Após essa decisão, os municípios devem firmar o entendimento no sentido da incidência do ITBI sobre a parcela que exceder o valor do imóvel integralizado ao capital social da empresa. Quer dizer: incidirá ITBI sobre a diferença verificada entre o valor real de mercado do imóvel e o valor histórico do bem (aquele constante da declaração do Imposto de Renda).

É o que podemos extrair do julgado do STF no Agravo Regimental na Reclamação 57.836-SP.

Parabéns aos fiscais tributários de Balneário Camboriú pela sagacidade demonstrada ao apresentarem no curso essa importantíssima decisão para a arrecadação do ITBI.