O direto das empresas em dificuldade tem por objetivo solucionar a crise da empresa e, para tanto, as regras jurídicas buscam tal desiderato no tratamento dos créditos e débitos do empresário e sociedade empresária em crise. Os interesses dos credores e dos devedores, reunidos no mesmo ambiente, buscam uma solução de reerguimento, concretizada no plano de recuperação judicial. A lei 11.101/2005 inaugurou novo sistema no tratamento da empresa em crise, dando início a um movimento de reequilíbrio do eixo devedor/credores, o que foi aprimorado com a reforma de 2020 (lei 14.112), tendo como um dos seus pilares a possibilidade de apresentação do plano de recuperação judicial pelos credores (PRJC).

O PRJC existe para não ser utilizado, ao contrário do que se pode imaginar. É um instrumento de (re)equilíbrio de forças. O devedor, na lei brasileira, tem a legitimidade exclusiva em decidir se, e quando, vai ingressar em juízo com uma medida para enfrentar a crise da empresa vivenciada (recuperação judicial, extrajudicial ou medidas de prevenção). Em países mais avançados e experimentados no tema, o equilíbrio é algo bem consolidado. Nos EUA, qualquer credor pode postular a recuperação judicial do devedor (involuntary petition), nos termos do parágrafo 1.121 (c) do Chapter 11 do US Bankruptcy Code. Na França, não só qualquer credor pode fazê-lo, como também o Ministério Público e os empregados (Art. 631-19, I, al. 2 do Código Comercial francês).

A previsão do PRJC foi objeto de artigo publicado na presente coluna Insolvência em Foco, no idos de 2021, de autoria de Alberto Camiña Moreira1. Passados três anos de vigência da reforma de 2020, nos permitimos revisitar o tema e amadurecer um pouco mais a sua relevância, como instrumento de negociação das dívidas. 

Hipóteses de apresentação do PRJC

A inovação trazida pela lei nº 14.112/2020, somente é aplicável aos processos de recuperação judicial iniciados após o início de vigência da reforma2, a qual introduziu na legislação recuperacional duas hipóteses em que será facultado aos credores apresentar um plano de recuperação judicial: (a) após o decurso do prazo do stay period, sem que tenha havido deliberação sobre o plano de recuperação judicial do devedor e (b) após a rejeição do plano em assembleia geral de credores.

A primeira hipótese (art. 6º, §4º-A3) evidencia o intuito do legislador de privilegiar a possibilidade de apresentação do plano pelo próprio devedor, isto é, garantir que caberá ao próprio empresário (pessoa natural ou jurídica) propor a forma pela qual pretende se reestruturar. Não nos parece, no entanto, ter sido a melhor opção legislativa. Os credores são tão importantes quanto o devedor na sistemática econômica do direito das empresas em dificuldade, devendo ter sido concedido a esses o direito de também darem início a um processo de recuperação judicial, equilibrando as forças entre tais agentes, em benefício do mercado, tendo como consequência a antecipação da crise em razão de um controle recíproco, como se dá nos sistemas francês4 e norte americano5.

A própria redação do dispositivo em comento indica que, em se tratando de mera faculdade, ao não ser apresentada qualquer proposta de plano pelos credores, na hipótese de inércia do devedor, após o stay period, o processo de recuperação judicial seguirá normalmente seu rumo, sendo possível a convocação de assembleia geral de credores para deliberação do plano apresentado posteriormente pelo próprio devedor. Assim fica bem identificado o eixo de equilíbrio devedor/credores, não sendo peremptória qualquer ação/omissão dos credores nesse sentido. Ademais, mesmo apresentado o plano alternativo pelos credores, o devedor pode, ainda que fora do prazo inicialmente previsto, juntar sua proposta de reestruturação, abrindo-se, em consequência, um caminho de diálogo e negociação entre as partes, o que é absolutamente compatível com o objetivo do instituto recuperacional6.

A segunda possibilidade de apresentação do plano pelos credores se verifica no caso de rejeição da proposta elaborada pelo devedor, por ocasião da realização da assembleia geral de credores (art. 56, §§4º a 7º7). O §4º que antes previa a falência como consequência da rejeição do plano8 foi reformado para determinar ao Administrador Judicial que, no mesmo ato da assembleia, havendo reprovação do plano, submeta à votação dos próprios credores a concessão de prazo para elaboração de um alternativo (art. 56, §4º). Trata-se de norma cogente que obriga o auxiliar do juízo a assim proceder quando verificada a rejeição do plano apresentado pelo devedor. 

Análise Paralela (negocial)

Como já é possível perceber da análise feita acima, o aspecto negocial que se abre a partir da possibilidade de apresentação de um plano de recuperação judicial pelos credores é, a nosso ver, a principal novidade que iremos experimentar da novel legislação. O exame das condições impostas no já mencionado art. 56, 6º permite-nos refletir mais sobre a perspectiva de maior diálogo que o PRJC inaugura.

De início, além do exame dos requisitos autorizadores do cram down (art. 56, §6º, inciso I), faz-se necessário cumprir as exigências constantes do art. 53 (art. 56, §6º, inciso II), sendo preciso que o PRJC apresente: (i) discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados e seu resumo; (ii) demonstração de sua viabilidade econômica; e (iii) laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor. Referido requisito é questionável na medida que impõe um ônus considerável aos credores diante do déficit informacional existente para que obtenham dados próprios do devedor.

Sobre o tema, assevera Marcelo Sacramone que "o requisito não se justifica. Para além do fato de que os credores não terão acesso aos bens do devedor e às condições para a realização de laudo, o qual tampouco poderia ser produzido em lapso temporal tão curto, referidos laudos já constarão no processo diante de sua apresentação obrigatória pelo próprio devedor. Esses laudos não exigem qualquer alteração, pois a circunstância econômica do devedor, ou seus ativos, não sofreu alterações substanciais do período de rejeição do plano originário até a apresentação do plano alternativo, de modo que não precisam ser substituídos ou reapresentados."9

Ademais, nesse ponto, é possível questionarmos a viabilidade da apresentação de um plano factível pelos credores, considerando a existência de tal assimetria informacional quanto aos dados necessários para tanto. É realmente difícil imaginar como um único credor ou um grupo deles poderá ter acesso substancial a informações relevantes sobre o real estado econômico-financeiro do devedor sem contar com mínima cooperação deste último. Para tanto, tem o devedor o dever de cooperar, o administrador judicial deverá atender as demandas informacionais dos credores, podendo, inclusive, o próprio juízo recuperacional ser instado para concessão de medidas necessárias à supressão do natural déficit de informação dos credores.

Comentando sobre a exigência feita em relação aos laudo econômico-financeiro, Paulo Penalva Santos assinala que o "laudo deve conter informações sobre a estruturação das operações sugeridas pelos credores e consequentes impactos tributários, regulatórios, necessidade de eventual obtenção de financiamentos adicionais, novos recursos, etc., que devem ser fornecidas pelo devedor"10.

Desta feita, parece-nos essencial que, para a construção de uma proposta de reestruturação séria e exequível, os credores precisam ter mesmo acesso amplo a esse conteúdo.

A terceira condição imposta pela lei diz respeito ao apoio substancial da proposta por parte dos demais credores (art. 56, §6º, inciso III). Ao exigir, alternativamente, o apoio prévio, por escrito, de um quarto (25%) da totalidade dos créditos sujeitos à recuperação judicial ou 35% dos créditos dos credores que compareceram na AGC em que rejeitado o plano do devedor, a lei almejou ter um mínimo de apoio para que a proposta seja levada à votação, dispensando-se planos que não apresentem adesão relevante e que, portanto, não têm a mínima representatividade.

A quarta e quinta condições inseridas pelo legislador impõem que o plano não impute obrigações novas aos sócios do devedor, que não sejam derivadas da lei ou de contratos anteriormente celebrados (art. 56, §6º, inciso IV) e obrigam a renúncia, pelos credores apoiadores do plano e por todos aqueles que o aprovarem, das garantias pessoais prestadas por pessoas naturais em relação aos créditos novados (art. 56, §6º, inciso V).

Esta última imposição é questionável. Isto porque o próprio artigo 49, §1º11 determina que a novação decorrente da aprovação do plano não atingirá coobrigados, fiadores e obrigados de regresso, exceto se expressamente houver concordância dos credores. Sendo assim, é certo que a condição impõe um ônus muito alto aos credores, inexistente no âmbito de um plano proposto pelo devedor. Não é mesmo compreensível o ônus ora imposto pelo legislador ao credor a fim de lhe facultar a propositura de um plano. Em alguns casos, acaba-se por anular o próprio direito conferido ao credor de elaborar um plano alternativo, tendo em conta que o sacrifício decorrente para tanto pode não ser suficientemente atrativo12. Veja-se que, ao renunciar a garantia, o credor passará a figurar como quirografário.

O fundamento para a inclusão da indigitada condição, explica Sacramone, seria a "impossibilidade de os garantidores serem prejudicados por uma deterioração das condições da recuperanda em virtude do plano alternativo apresentado pelos credores, o que exigiria que os referidos credores satisfizessem em maior parte o crédito que garantiram"13.

No entanto, tal premissa se baseia em uma presunção precipitada de que, como o plano alternativo é apresentado pelos credores, necessariamente as condições para o devedor seriam piores, o que não necessariamente será verificado. Além de encerrar um pensamento consideravelmente pessimista das perspectivas do plano alternativo, ainda que reconheçamos a probabilidade de que naturalmente os credores escolham privilegiar seus créditos, não se coaduna com a própria ratio da norma de permitir uma solução mais ajustada aos interesses de todas as partes em alternativa à quebra, situação, na maioria dos casos, pior para todos.

Manoel Justino Bezerra Filho observa que o rigor de tal exigência pode vir a desanimar fortemente os credores a apresentar um PRJC, sobretudo considerando a possibilidade de serem posteriormente responsabilizados pelo insucesso da aprovação de um plano que cause prejuízos ao devedor14. Com todas as vênias ao ilustre professor, não concordamos com tal hipótese, eis que os credores teriam agido em exercício regular de direito, com fundamento na lei, salvo se identificada fraude ou ato ilícito, sob os cânones do instituto da responsabilidade civil; por evidente, também aplicável ao próprio devedor, ao apresentar seu plano.

A sexta condição inserta faz menção ao comparativo da falência, ao impor uma avaliação de que o sacrifício determinado ao devedor e aos seus sócios não seja maior do que aquele decorrente de uma eventual quebra (art. 56, §6º, inciso VI). O fundamento de tal regra está no direito norte americano, no denominado best interest of creditors test, hipótese em que uma fórmula de cálculo indica qual deve ser o melhor caminho - aprovação do plano de recuperação judicial ou falência15. Trata-se de um modelo reconhecido e costumeiramente utilizado nos Estados Unidos, com parâmetros bem definidos16, o que não ocorre no Brasil. Assim, o legislador almejou coibir o exercício abusivo do direito por ele conferido aos credores, impondo-lhes um ônus de difícil satisfação - regra extremamente abstrata a ser averiguada na prática. E nesse ponto a reforma de 2020 gerou desequilíbrio na fórmula devedor/credores.

Por fim, a possibilidade aventada pelo §7º do art. 56 permite que o plano inclua a previsão de nova hipótese de direito de retirada do sócio do devedor em recuperação em caso de alteração do controle da sociedade por ocasião da capitalização do crédito17. Trata-se de nova hipótese legal, não prevista na Lei nº 6.404/1976 ou no Código Civil sendo, pois, potestativo e podendo ser exercido pelo sócio independentemente de comprovação de prejuízo ou justificativa.

Diante de todas as condições dispostas na reforma para que se possa apresentar um PRJC, vemos a construção de um de quadro de grande incentivo à negociação dos credores com o devedor, buscando uma solução conjunta à reestruturação da empresa em crise, assim minorando os custos de todas as partes, da forma em que já ocorre em países mais avançados no tratamento da matéria, como o sistema francês18. Para tanto, é ainda fortemente recomendável o uso do mecanismo de solução consensual previsto no artigo 20-A e seguintes da lei 11.101/2005, também fruto da reforma de 2020. 

Conclusão

Temos a convicção de que o intento da nova lei foi mitigar a tradicional monopolização da atuação da empresa devedora na seara recuperacional, conferindo ao procedimento um maior equilíbrio de forças, sobretudo, estimulando que a negociação aconteça de forma mais célere ao encorajar também a proatividade do devedor em apresentar uma proposta viável e em tempo razoável, sabedor de que se não o fizer, os credores podem agir em seu lugar.

A recém faculdade oferecida de apresentação de um plano de recuperação judicial pelos credores desponta como a abertura de uma janela maior de comunicação entre as partes envolvidas e poderá contribuir para que as discussões se tornem mais exitosas no âmbito do procedimento recuperacional, como já ocorre em diversos países mais avançados no tratamento da matéria, como a França e os Estados Unidos.

Ao estimular maiores debates e negociações, parece-nos que a possibilidade de conciliação e a solução consensual dos litígios porventura existentes é mesmo o maior benefício trazido pelo novel instituto, fazendo com que a previsão do plano de credores seja, na prática, algo raro, apesar de importante instrumento de negociação antes, durante e após a assembleia de credores, em prol de todo interesse econômico e social do direito das empresas em dificuldade.