São Paulo - A regulamentação da Emenda Constitucional 87/2015, que reparte entre estados o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) do comércio eletrônico, já está sendo questionada no Supremo Tribunal Federal (STF).

A iniciativa é da Associação Brasileira dos Distribuidores de Medicamentos Especiais e Excepcionais (Abradimex), que ajuizou, no mês passado, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.439, divulgou ontem a Corte.

Em específico, a associação questiona, com pedido de liminar, a validade da segunda cláusula do Convênio ICMS 93/2015, firmado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). O convênio é um dos vários que regulamenta a emenda do comércio virtual.

Para a Abradimex, a regulamentação da alteração constitucional deve ocorrer por lei complementar e não por ato normativo, conforme é previsto nos artigos 146 e 155 da Constituição. Os artigos em questão tratam, respectivamente, da necessidade e função de lei complementar em matéria tributária e sobre a competência dos estados e o Distrito Federal para instituir novos impostos.

"Não é errado afirmar que o Conselho Nacional de Política Fazendária [Confaz] editou norma com conteúdo inconstitucional, já que não possuindo competência constitucional, por meio de ato normativo inadequado, estabeleceu a base de cálculo do ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final", afirma.

A associação também afirma na petição inicial que "o cenário atinge milhares de empresas que promovem operações de circulação de mercadorias e território nacional, e que no momento se encontram na iminência de serem compelidas a observar as maldadas regras contidas em ato normativo inconstitucional, sem a necessária regulamentação". A entidade reforça que é necessário o uso do "veículo normativo adequado", no caso, a Lei Complementar.

Precedentes

Na petição inicial, a associação cita ainda precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ). No caso, o tribunal teria decidido que o convênio não poderia modificar a relação jurídico-tributária existente no ordenamento jurídico, principalmente fazendo alterações na base de cálculo tributária.

O caso citado se refere ao Convênio 69/98, que envolvia a cobrança de ICMS sobre serviços de telefonia. No acórdão, o STJ destaca que "não pode o convênio aumentar o campo de incidência do ICMS, porquanto isso somente poderia ser realizado por meio de lei complementar". O relator desse caso, inclusive, é o ministro Luiz Fux, que antes era do STJ mas hoje ocupa o STF.

Apesar de não haver jurisprudência específica sobre a EC 87/2015, a entidade afirma na petição que "em casos análogos, fartas são as opiniões, inclusive desta Suprema Corte, que demonstram a inconstitucionalidade da normatização perpetrada pela segunda cláusula do convênio".

Outro precedente usado na argumentação da entidade é o Recurso Extraordinário 227.466, do STF, que discutia o alcance do Convênio 105/92. Neste caso, o ato normativo tratava da substituição tributária em operações interestaduais de petróleo e derivados. Na petição, a Abradimex aponta que um dos motivos de questionamento do convênio também nesse caso era a falta lei complementar.

Liminar

A entidade de equipamentos médicos pediu ao Supremo medida cautelar, e "inaldita altera pars" (sem que a parte contrária seja ouvida), para suspender os efeitos da cláusula 2ª do Convênio ICMS 93/2015, por entender que o ato normativo fere o princípio da legalidade tributária e da reserva legal, impondo a obrigação de pagamento do tributo sem a prévia regulamentação por lei complementar.

A associação argumentou ainda que o STF vem admitindo pedidos de liminar em casos parecidos, conforme decisões dos ministros Edson Fachin e Dias Toffoli. Também como base para o pedido de liminar, a entidade argumentou que a demora numa decisão sobre o caso poderia causar prejuízos imediatos às empresas que operam no comércio eletrônico interestadual.

"Por se tratar de norma cujo conteúdo tem alcance nacional, a mesma impactará sobremaneira todas as atividades de centenas de milhares de empresas posto que sujeitas às imposições que aqui buscamos demonstrar inconstitucionais", aponta a entidade.

Apesar do pedido de liminar, a ministra Cármen Lúcia, relatora da ação no Supremo, ainda não se pronunciou sobre o tema. Ao mesmo tempo, desde 1ª de janeiro já estão em vigor tanto a EC 87/2015, que trouxe a repartição dos tributos do comércio eletrônico, quanto o Convênio 87/2015, que regulamenta a emenda. A ADI chegou ao STF no dia 15 de dezembro e foi distribuída à ministra no dia 17.