Ainda que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tenha definido que o ISS deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins, em sede de recurso repetitivo, uma juíza federal decidiu julgar em sentido contrário, com o entendimento de que a questão é constitucional e cabe ao Supremo Tribunal Federal (STF) defini-la.

Além de proibir a inclusão do imposto municipal no cálculo das contribuições sociais, a sentença proferida pela juíza Raquel Fernandez Perrini, da 4ª Vara Cível Federal de São Paulo, permite a compensação dos valores pagos a mais nos últimos cinco anos por uma empresa, quando houver o trânsito em julgado da ação (não couber mais recurso).

Em sua decisão, a magistrada levou em consideração julgamento de 2014 em que o Supremo decidiu pela exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins em favor de um contribuinte. "Embora o precedente se refira ao ICMS, pode, por analogia, ser aplicado ao ISS/ISSQN, já que são tributos de mesma natureza", diz a juíza.

A magistrada ainda destaca na decisão que o Supremo deverá analisar a discussão sobre a exclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins em um recurso com repercussão geral reconhecida ou na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 18, que gerará efeito para todos os contribuintes.

O advogado da empresa, Daniel Carvalho, do escritório Freire Carvalho Advogados Associados, ressalta que "a despeito da recente decisão desfavorável proferida pelo STJ, há ainda farta argumentação para discussão sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins". Ele defende que o pagamento do ISS - como ocorre com o ICMS - não representa sinal de riqueza obtida com a atividade econômica realizada pelas empresas, mas sim ônus fiscal.

A decisão da 1ª Seção do STJ, favorável à Fazenda Nacional, foi proferida em junho de 2015. O entendimento foi adotado por maioria de votos. Com o julgamento, evitou-se um grande impacto nos cofres públicos: devolução de R$ 7,8 bilhões aos contribuintes e queda na arrecadação anual de R$ 750 milhões, segundo o Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT).

Os ministros analisaram recurso da Ogilvy e Mather Brasil Comunicação, que contestava decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região (SP e MS). Os desembargadores entenderam que, apesar de pertencer ao município, o ISS integra o preço do bem ou serviço. Desta forma, seria faturamento.