Ao retirar a competência das fazendas estaduais para disciplinar o recolhimento do ICMS, a nova Lei do Simples Nacional (Lei Complementar 147/2014) afeta a carreira dos fiscais, uma vez que a remuneração deles é atrelada ao cumprimento de metas de arrecadação.

Com esse argumento, a Federação Brasileira de Associações de Fiscais de Tributos Estaduais (Febrafite) enviou nessa segunda-feira (20/4) réplica ao ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, contestando as alegações do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, da Advocacia-Geral da União e do Senado de que a entidade não teria legitimidade para mover Ação Direta de Inconstitucionalidade pedindo que a nova Lei do Simples Nacional fosse declarada inconstitucional.

Na ADI, a Febrafite critica a Lei Complementar 147/2014, que alterou as regras do Simples Nacional. Sancionada em setembro de 2014, a norma permite que empresas que faturam até R$ 3,6 milhões por ano possam pagar todos os impostos reunidos em alíquota única, recolhida pela Receita Federal.

De acordo com a federação, as novas regras "mutilam o principal instrumento de tributação dos estados e subvertem o mais eficiente mecanismo de combate à sonegação tributária e de praticabilidade da fiscalização do ICMS". Além disso, a Febrafite alega na ação que o Simples é "claramente um novo imposto". Isso porque o ICMS e o ISS, tributos estadual e municipal, respectivamente, se baseiam no preço dos serviços e mercadorias. Já o Simples se baseia no faturamento, o que seria uma nova base de cálculo.

Na nova petição endereçada a Mendes, a Febrafite argumenta que o STF já reconheceu a legitimidade de "associação de associações" - como ela - para mover ADIs, equiparando-as às entidades de classe de âmbito nacional mencionadas no artigo 103, IX, da Constituição.

Segundo a associação, ela não precisa representar todos os auditores do país para poder mover a ADI. Isso porque os fiscais estaduais são por si só uma classe, e não se confundem com os federais e municipais. E, mesmo se não fossem, a Febrafite ainda teria competência para ir ao STF contestar a Lei Complementar 147/2014, uma vez que a norma trata do ICMS, tributo que impacta apenas os servidores das fazendas dos estados.

A entidade ainda alega que possui uma "dupla" pertinência temática legitimadora de sua atuação. De um lado, por defender os auditores estaduais, que podem sofrer redução na remuneração por conta da transferência da fiscalização sobre o ICMS para a União. Do outro, por ter como objetivo "proporcionar apoio às administrações fazendárias no que tange à fiscalização, arrecadação e administração dos tributos estaduais".

Com isso, a Febrafite voltou a pedir ao STF que declare a inconstitucionalidade da Lei Complementar 147/2014.

Ilegitimidade ativa

O Conselho Federal da OAB se manifestou contrariamente à ADI 5.216 em janeiro. Ao pedir para entrar como amicus curiae na ação, a entidade argumentou que a mudança feita nas regras do Simples Nacional pela LC 147/2014 respeita a Constituição, vai gerar milhões de empregos e ampliará a renda dos brasileiros.

Na petição que apresentou, a OAB apontou a ilegitimidade ativa da Febrafite e destacou o papel da União de legislar sobre regras gerais de ICMS.

Em março, foi a vez da AGU e do Senado criticarem o pedido da entidade. Ambos apontaram a ilegitimidade ativa da Febrafite para ajuizar a ação pelo fato de a entidade englobar apenas uma fração da categoria, os fiscais, e por ausência de pertinência temática, uma vez que a mera existência de interesse econômico não justifica o questionamento de créditos que são dos estados.

A AGU também ressaltou que a competência legislativa dos estados quanto ao ICMS "nunca foi absoluta". "A lei ordinária estadual ou distrital disciplinadora do ICMS sempre foi restrita e teve que obedecer, em quase tudo, as determinações de normas gerais, editadas pela União por meio de lei complementar nacional", afirma o parecer da AGU.

E tanto a AGU quanto o Senado defenderam o Simples Nacional, afirmando que o Estado tem o dever constitucional de estabelecer benefícios - como a simplificação e redução de tributos - às pequenas e micro empresas, de forma a manter uma ordem econômica e social justa. Assim, a AGU e o Senado opinaram pela improcedência da ADI 5.216.