O STF julgou que deixar de pagar ICMS declarado é crime de apropriação indébita. Na verdade, o julgamento ainda não acabou, mas já há maioria. Votaram nesse sentido os Ministros: Luís Roberto Barroso, Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen Lúcia.

O crime é tipificado no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, que estabelece que é crime deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos

Para o Supremo Tribunal Federal, os crimes contra a ordem tributária previstos na Lei 8.137/1991 não se referem simplesmente ao não pagamento de tributos, mas aos atos praticados pelo contribuinte com o fim de sonegar o tributo devido, consubstanciados em fraude, omissão, prestação de informações falsas às autoridades fazendárias e outros ardis, como por exemplo, se apropriar indevidamente de valores destinados ao fisco.

Assim, mesmo que não exista sonegação, mesmo que o contribuinte admita que deve o ICMS e o declare ao fisco estadual, caso não o pague, será considerado crime previsto no artigo 2°, inciso 11, da Lei 8.137/90.

Isso é assim em relação ao ICMS porque ele é um imposto não cumulativo, ou seja, o industrial, ao iniciar o ciclo de venda da mercadoria alienando o seu produto recolhe o ICMS sobre operações próprias. Contudo é reembolsado desse valor com a transferência do encargo para o atacadista que, por sua vez, o transfere para o varejista e que, por fim, repassa para o consumidor final.  Ou seja, os integrantes da cadeia: industrial, atacadista, varejista, mesmo no caso do ICMS incidente sobre operações próprias, não suportam o ônus econômico do imposto que ao final, é arcado pelo consumidor final, após sucessivas transferências de encargo. Em suma, quem recolhe o imposto não é quem suporta financeiramente o encargo financeiro.

Em outras palavras, o ICMS é imposto indireto cuja carga econômica recai sobre o consumidor final, de forma que o comerciante detém tão somente a obrigação de recolhimento e repasse do tributo aos cofres públicos, daí porque, ao deixar de pagar o ICMS declarado, o comerciante estaria praticando o crime de apropriação indébita.

Saliento que, os Ministros que já proferiram o seu voto entenderam que precisa haver prova do dolo, que é a intenção de não pagar o tributo, o que ameniza o impacto da decisão, pois será necessário haver prova contundente da má-fé.