Nesta quarta-feira, 26, os ministros do STF, em sessão plenária, decidiram, por maioria, que multa moratória sobre débitos tributários deve ser limitada a 20% do valor da dívida.

Além disso, entenderam que a incidência do ISS sobre operações de industrialização por encomenda é inconstitucional.

O que é industrialização por encomenda?

Trata-se de processo em que empresa contrata outra para realizar etapa específica de produção de determinado produto, sem que a contratada seja proprietária do material ou do produto final. Nesse modelo, a empresa contratante fornece a matéria-prima ou semiacabados, e a contratada realiza operações industriais como montagem, transformação, embalagem, entre outras, segundo as especificações do contratante.

O entendimento que prevaleceu foi o do relator, ministro Dias Toffoli, ficando vencido apenas o ministro Alexandre de Moraes, para quem o ISS deveria ser cobrado.

A tese formulada foi a seguinte:

 "1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização;

 2. As multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e município devem observar o teto de 20% do débito tributário."

Na modulação de efeitos, também prevaleceu a proposta do relator, com divergência dos ministros Cristiano Zanin, Alexandre de Moraes e Gilmar Mendes, que defendiam que o IPI não deveria ser incluído na modulação.

O objetivo da modulação foi:

Impedir a repetição de indébito do ISS para contribuintes que recolheram o imposto até a véspera da decisão do STF.

Evitar a cobrança simultânea de IPI e ICMS sobre os mesmos fatos geradores e impedir que os municípios exijam o ISS sobre essas operações até a data estabelecida.

Ressalvar ações ajuizadas até a véspera da decisão, incluindo pedidos de repetição de indébito e execuções fiscais relacionadas ao ISS.

Nos casos de bitributação comprovada, o contribuinte poderá solicitar a devolução do ISS, mas não do IPI e ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente de ação judicial. Já na ausência de recolhimento de qualquer tributo, incidirão IPI e ICMS sobre os fatos geradores até a data de publicação do julgamento.

Entenda

O recurso discutia o limite da multa de mora imposta sobre tributos. Além disso, questionava a incidência do ISS em operação de industrialização, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando a operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo da mercadoria.  

No caso, o TJ/MG entendeu que independentemente dos serviços prestados se inserirem na cadeia produtiva do aço, como etapa intermediária, do ponto de vista da empresa, trata-se de atividade-fim. Assim, seria caso de industrialização por encomenda, sujeita ao ISS segundo o item 14.05 da lista anexa à LC 116/03.

Voto do relator

Para o relator, ministro Dias Toffoli, multas moratórias punem condutas menos reprováveis do que as sancionatórias e limites muito baixos as tornariam inócuas, enquanto tetos elevados teriam efeito confiscatório, vedado pela CF.

Ainda, afirmou que o STF já reconheceu a constitucionalidade da multa moratória de até 20% do débito (tema 214). Assim, votou por esse limite máximo, deixando a variação temporal a cargo da legislação específica.

No caso concreto, reconheceu a impossibilidade de incidência do ISS sobre industrializações por encomenda para comercialização ou industrialização, o que prejudicou a análise da multa fiscal.

 Ao final, Toffoli propôs a seguinte tese:

 "1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização;

 2. As multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e município devem observar o teto de 20% do débito tributário."

Divergência

Divergindo, ministro Alexandre de Moraes defendeu a incidência do ISS, argumentando que o serviço prestado era especializado e não parte da cadeia industrial.

Quanto à multa, concordou com o teto de 20% para a moratória, mas ressaltou que a controvérsia nos autos envolvia a multa sancionatória, cuja variação entre 30% e 50% na lei municipal considerou constitucional.

Concluiu que o STF já admitiu multas sancionatórias de até 100% e votou por negar provimento ao recurso.

Ao final, sugeriu a seguinte tese:

"1. É constitucional a incidência do ISS em operação de industrialização por encomenda, ainda que referida operação configure etapa intermediária do ciclo produtivo da mercadoria, nos termos do item 14, V, da lista de serviços anexa à LC 116/03.

2. O teto da multa moratória a ser aplicada é de 20% do valor do débito tributário, sob pena de ofensa ao princípio do não confisco."

Voto-vista

Nesta quarta-feira, ministro André Mendonça proferiu voto-vista. S. Exa. acompanhou o entendimento do relator, ministro Dias Toffoli.

Destacou que a CF estabelece uma separação clara entre ICMS e ISS, impedindo a cobrança simultânea dos dois tributos sobre a mesma operação.

Mendonça ressaltou que a recorrente prestou o serviço de corte de bobinas de aço para outras empresas e que essa atividade, sob uma perspectiva objetiva do processo produtivo, não pode ser qualificada como uma prestação de serviço autônoma sujeita ao ISS. "Entendo não ser possível qualificar referida atividade como finalística, mas serviço intermediário de um processo industrial sobre o qual incidem o ICMS em favor dos Estados, além do IPI de competência da União", justificou.

O ministro também expressou preocupação com a segurança jurídica dos contribuintes, mencionando que a recorrente seguiu a orientação da secretaria da Fazenda de Minas Gerais ao recolher ICMS e IPI, sem a incidência do ISS. "Apesar de escorada em entendimento prevalecente naquele órgão administrativo, foi-lhe imputada infração pela falta do recolhimento do ISS, acrescida de multa", apontou.

Ao abordar a questão da multa tributária, Mendonça sustentou que penalidades elevadas não devem ser o único meio de garantir a conformidade do contribuinte. 

Por fim, o ministro aderiu integralmente ao voto do relator, acompanhando a fixação do limite máximo de 20% para a multa moratória.

Modulação de efeitos

Ministro Dias Toffoli propôs a modulação dos efeitos da decisão. Segundo o ministro, a medida se faz necessária diante do longo período em que o subitem 14.05 da lista anexa à Lei Complementar 116 esteve em vigor, impactando diversas atividades econômicas.

Toffoli destacou que, sem a modulação, haveria a possibilidade de um grande volume de contribuintes pleitear a devolução dos valores pagos indevidamente a mais de 5.500 municípios. Isso poderia comprometer as finanças municipais, que já são os entes mais frágeis da federação, além de gerar um elevado número de ações judiciais.

O ministro também apontou que a industrialização por encomenda pode ter sido tributada tanto pela União quanto pelos Estados, além dos municípios, o que cria um cenário de possível bitributação. Além disso, alguns contribuintes podem não ter recolhido nenhum desses tributos ou já ter ingressado com ações judiciais sobre o tema.

Diante desse contexto, Toffoli propôs uma modulação semelhante à aplicada pelo STF no julgamento sobre a tributação de softwares, de forma a:

Impossibilitar a repetição de indébito do ISS para aqueles que recolheram o imposto até a véspera da decisão do STF;

Vedar a cobrança do IPI e do ICMS sobre os mesmos fatos geradores e impedir que os municípios exijam o ISS em relação a esses fatos até a data estabelecida;

Ressalvar ações ajuizadas até a véspera da decisão, incluindo as de repetição de indébito e as execuções fiscais relacionadas ao ISS.

Em casos de bitributação comprovada, o contribuinte poderá solicitar a devolução do ISS, mas não do IPI e ICMS, respeitado o prazo prescricional independentemente da propositura de ação judicial.

Na hipótese de ausência de recolhimento de qualquer tributo, incidem IPI e ICMS sobre os fatos geradores até a data de publicação do julgamento.