Dando continuidade aos precedentes que tratam de penalidades tributárias, recentemente, tivemos o julgamento do Recurso Extraordinário 882.461, objeto do Tema 816, em que o Supremo Tribunal Federal (STF) analisou o limite da multa tributária imposta em razão da mora do contribuinte, ante a ausência de lei complementar a respeito.

Considerando a ratio decidendi do Tema 863 (multa tributária em situação de fraude, dolo e conluio), o STF reiterou a necessidade de observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, fixando o patamar máximo das multas moratórias em 20% do valor do tributo, nos seguintes termos: “As multas tributárias moratórias decorrem do simples atraso no pagamento do tributo. À luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, adota-se o patamar de 20% do valor do débito tributário como teto da multa moratória".

O voto vencedor do ministro relator Dias Toffoli enfatizou a importância de termos um limite para a penalidade moratória, o que deveria ter sido feito por lei complementar nos termos do artigo 146 da CF/88. Como não foi feito, cabe ao Poder Judiciário trazer este limite[1],  que não deve ser tão baixo a ponto de a multa comprometer a sua função de reprovar a demora indevida no pagamento dos tributos, nem tão elevado que possa caracterizar um efeito confiscatório, vedado pela Constituição Federal.

Além disso, a multa deve ser proporcional variando em função de alguma referência, no caso elegeu-se a alíquota sobre alguma base.

O voto também levou em consideração que as multas moratórias são penalidades que possuem como objetivo combater condutas com menor grau de reprovabilidade que aquelas combatidas por meio das multas de ofício qualificadas e não qualificadas. Daí a imposição de um limite menor para as multas moratórias em comparação com outras penalidades tributárias!

Outro ponto destacado no julgamento é a existência de diversos precedentes do STF envolvendo multas tributárias e limites percentuais, sendo essencial a análise deste Tema 816 para conferir alguma uniformidade. Vejam os precedentes até então sobre o tema a saber:

• RE nº 78.291/SP; RE nº 239.964/RS; RE nº 748.257/SE; AI nº 727.872/RS; AI nº 682.983/RS e RE nº 582.461/SP (paradigma do Tema no 214 da Repercussão Geral): razoabilidade da multa moratória fixada no percentual de 20%;
• RE nº 81.550/MG; RE nº 91.707/MG; RE nº 98.393/RJ; RE nº 220.284/SP; e RE nº 523.471/MG: razoabilidade da multa moratória fixada no percentual de 30%;
• RE nº 400.927/MS: razoabilidade da multa moratória fixada no percentual de 40%; e
• ADI nos 1.075-MC e 551: razoabilidade da multa moratória fixada no percentual de 100%.

Assim, com o julgamento deste Tema 816, restou definido que a multa por atraso no pagamento de tributo não pode ser inferior ou superior a 20% do valor do tributo, ficando as variações temporais (dia de atraso, mês etc.) a cargo de cada lei. A fixação do patamar em 20% levou em consideração o julgamento do Tema 214 do STF em que foi reconhecida a constitucionalidade das multas moratórias de 20% do valor do débito.

Destaque-se parte do voto: “Há, nesse caso, juízo de certeza de que as multas moratórias fixadas até esse percentual são razoáveis, sendo oneroso o suficiente para punir aquele que, simplesmente, deixa de pagar tributo no tempo devido”.

Com isso, todas as normas com percentual superior a 20% devem ser declaradas inconstitucionais. No caso concreto, declarou-se a inconstitucionalidade da multa que havia sido aplicada de 30% do valor do tributo. De acordo com o ministro Edson Fachin, tal consequência contribui para a harmonização do direito tributário sancionador, prestigiando o federalismo cooperativo já que aplicável a qualquer tributo.

No mais, “a uniformização do patamar de 20% para multas moratórias afigura-se razoável na medida em que mantém a coercitividade da multa; sem implicar em ofensa ao princípio constitucional da vedação ao fisco (art. 150, I) representando, assim, saudável equilíbrio entre o exercício do poder de tributar e as garantias fundamentais do contribuinte”.

A considerar que não houve modulação de efeitos e nem mesmo oposição de embargos de declaração para questionar este ponto, é possível afirmar que a tese fixada é definitiva e poderá inclusive ser aplicada para o contribuinte reaver o percentual pago e inconstitucional (ou seja, o que ultrapassa 20% do imposto) a título de multa moratória.