O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que os créditos presumidos de ICMS não podem integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins. A decisão foi tomada em 7 de outubro, por maioria de votos (7 a 4), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 835818, que trata do Tema 843 da repercussão geral.

O entendimento favorece empresas que recebem esse tipo de incentivo fiscal dos estados, uma vez que os valores deixam de ser considerados receita ou faturamento para fins de cálculo das contribuições federais. Com a tese fixada, o posicionamento deverá orientar a análise de processos semelhantes na Justiça. 

A decisão, porém, não significa que todo ICMS deve ser retirado da base do PIS e da Cofins. O julgamento trata especificamente dos créditos presumidos de ICMS, benefício concedido pelos estados que permite ao contribuinte reduzir o valor do imposto estadual a pagar.

O que decidiu o STF?

Ao analisar o caso, os ministros entenderam que os créditos presumidos de ICMS decorrem de uma renúncia fiscal dos estados e não representam receita própria da empresa. Por esse motivo, não podem ser tributados pelo PIS e pela Cofins.

A tese fixada pelo Supremo estabelece que é incompatível com a Constituição Federal incluir os créditos presumidos de ICMS na base de cálculo das duas contribuições.

A discussão estava em andamento desde 2021 e foi retomada após pedido de destaque do ministro Gilmar Mendes. 

Quais empresas podem ser beneficiadas?

A decisão interessa principalmente às empresas que recebem créditos presumidos de ICMS concedidos pelos estados e que incluíram esses valores na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Os contribuintes que recolheram as contribuições sobre esses incentivos podem avaliar a possibilidade de recuperar os valores pagos indevidamente, desde que atendam aos requisitos legais e observem o alcance da decisão.

Segundo tributaristas ouvidos pela Fenacon, a recuperação exige análise individual da situação fiscal de cada empresa. É necessário verificar a modalidade do incentivo recebido, os períodos de apuração e o tratamento dado aos valores na escrituração. 

Empresas podem recuperar valores pagos nos últimos cinco anos?

Em regra, o prazo para pedir a restituição de tributos pagos indevidamente é de cinco anos, conforme o Código Tributário Nacional. Assim, empresas que pretendem buscar a recuperação devem considerar o prazo prescricional, que pode reduzir o montante recuperável à medida que o tempo passa.

Uma das alternativas é avaliar o ajuizamento de ação judicial para discutir o direito à restituição ou compensação. No entanto, a decisão do STF não garante automaticamente a recuperação dos valores para todos os contribuintes.

Outro ponto de atenção é a possibilidade de a União apresentar embargos de declaração e pedir a modulação dos efeitos do julgamento. A modulação permite que o Supremo estabeleça a partir de quando a decisão produzirá efeitos ou quais situações serão preservadas.

Caso isso ocorra, o Tribunal poderá definir condições temporais para a aplicação da tese, inclusive com possíveis restrições à recuperação de valores por empresas que ainda não ingressaram na Justiça. Até a publicação do acórdão e eventual análise dos recursos, esse alcance permanece sujeito a definição. 

O que muda com a Lei 14.789/2023?

A aplicação da decisão também exige atenção às mudanças na legislação sobre subvenções governamentais. A Lei 14.789/2023 entrou em vigor em 1º de janeiro de 2024 e alterou o tratamento tributário desses benefícios.

O julgamento do STF analisou uma discussão relacionada a período anterior à entrada em vigor da nova lei. Por isso, ainda há dúvidas sobre a aplicação direta do entendimento aos créditos presumidos de ICMS recebidos a partir de 2024.

A Receita Federal mantém orientação que prevê a inclusão desses valores na base do PIS e da Cofins no regime não cumulativo a partir de 2024. Tributaristas apontam que a publicação do acórdão será importante para avaliar os limites da decisão e seus possíveis reflexos sobre os períodos posteriores à mudança legislativa. 

Diante desse cenário, as empresas devem revisar a apuração das contribuições e identificar se os créditos presumidos de ICMS foram incluídos nas bases de cálculo. A análise deve considerar o regime tributário, a legislação aplicável a cada período e a possibilidade de discussão judicial.