O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados na sistemática do lucro presumido. Assim decidiu a 1ª seção do STJ, ao considerar que a exclusão do tributo estadual ensejaria desrespeito aos princípios da tipicidade e da legalidade.

O julgamento se iniciou em 26 de outubro, com o voto da relatora, ministra Regina Helena Costa, no sentido de que "o valor do ICMS destacado na nota fiscal não integra as bases de cálculo do IRPJ e CSLL quando apurada pelo regime de lucro presumido".

Em divergência, ministro Gurgel de Faria ressaltou que a legislação infraconstitucional foi sistematicamente pensada de forma a incluir, no conceito de receita bruta para fins de tributação de IRPJ e CSLL, pelo lucro presumido, os tributos sobre ela incidentes, dentre eles, o ICMS.

"A adoção da receita bruta como eixo da tributação do lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como custo das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo dos referidos tributos."

O ministro deu razão à Fazenda quando esta alega que a alíquota de presunção extrai da receita bruta a margem de lucro presumido.

"É sobre essa margem de lucro presumido que incide a alíquota do IRPJ e CSLL, razão pela qual não há qualquer cabimento à tentativa de exclusão de qualquer despesa, custo, encargo ou tributo, senão aqueles expressamente previstos na legislação de regência da espécie."

Para o ministro, o percentual de presunção, ao estabelecer a margem de lucro de determinada atividade, acaba por presumir também o percentual de despesa dessa mesma atividade. "É, pois, o ICMS uma das despesas presuntivamente excluídas da receita bruta para fim de obtenção do lucro presumido", ressaltou.

Ainda segundo Gurgel, a exclusão do tributo estadual ensejaria desrespeito aos princípios da tipicidade e da legalidade.

"Caso o contribuinte pretenda considerar determinados custos ou despesas, deve optar pelo regime de apuração pelo lucro real, que contempla essa possibilidade. O que não se pode permitir, à luz dos dispositivos de regência, é que promova uma combinação dos dois regimes, a fim de reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos."

Assim, propôs a fixação da seguinte tese:

"O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ - Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica e da CSLL - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido quando apurados na sistemática do lucro presumido."

O colegiado seguiu, por maioria, a divergência, vencida a relatora.