A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, por unanimidade, manter o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins recolhidos pelo regime de alíquotas específicas por volume de combustível. O julgamento negou o pedido de uma contribuinte do setor de álcool que buscava excluir o imposto estadual do cálculo das contribuições e recuperar os valores pagos.

O colegiado acompanhou o relator, ministro Gurgel de Faria, que afastou a aplicação do Tema 69 do Supremo Tribunal Federal (STF), conhecido como “tese do século”. O entendimento do STF estabelece que o ICMS destacado na nota fiscal não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins.

A decisão foi tomada no julgamento do Agravo em Recurso Especial (AREsp) 2.683.537.

Como funciona o regime por volume

Os ministros decidiram contra o argumento da contribuinte com base nos seguintes fundamentos:

Inaplicabilidade do Tema 69 do STF: O Supremo Tribunal Federal determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins quando as alíquotas incidem em percentual sobre o faturamento (ad valorem). No regime do artigo 5º da Lei 9.718/1998, a cobrança ocorre por valor fixo em reais por metro cúbico (ad rem), o que desvincula o cálculo do preço final da mercadoria e impede a aplicação daquela regra.

Autonomia da Alíquota Fixa: O STJ entendeu que o ICMS não compõe e não está embutido no valor fixo estabelecido em lei por unidade de volume. Dessa forma, não existe juridicamente um montante de imposto estadual a ser destacado e removido do cálculo.

Regime de Opção Facultativa: O tribunal destacou que o contribuinte escolhe aderir a essa sistemática por conveniência fiscal. A jurisprudência brasileira costuma vetar a combinação de vantagens de regimes diferentes, mantendo o cálculo integral conforme as regras escolhidas pela empresa.

Portanto, por não haver receita como base de cálculo direta, a Justiça considerou inviável o pedido de exclusão do ICMS e negou o direito à restituição ou compensação dos valores.

Por que o STJ negou o pedido

Ao analisar o caso, o relator destacou que a jurisprudência afasta a aplicação do Tema 69 em regimes tributários facultativos escolhidos pelo contribuinte. Como fundamento, mencionou precedentes sobre a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) no lucro presumido, além da contribuição previdenciária sobre a receita bruta.

Gurgel de Faria também ressaltou uma diferença entre o caso e a tese do STF: no Tema 69, a exclusão se refere ao ICMS destacado na nota fiscal. Segundo o relator, esse valor não integra a composição da alíquota fixa por metro cúbico utilizada no regime discutido.

Com esses fundamentos, a 1ª Turma manteve a decisão contrária à contribuinte e rejeitou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins nessa modalidade de tributação.