Entrou em vigor neste mês o decreto 8.426/2015, que elevou para 4,65% a alíquota conjunta de PIS/Cofins sobre receitas financeiras - das quais foram excluídas as receitas financeiras decorrentes de operações hedge e de variação cambial, cuja alíquota permanece zerada, e as receitas relativas a Juros sobre Capital Próprio (JCP), cuja alíquota ainda é de 9,25% - auferidas pelas pessoas jurídicas submetidas ao regime não-cumulativo de PIS/Cofins. Trata-se de uma majoração relevante na carga tributária das empresas brasileiras, justamente no momento em que boa parte delas sente os efeitos de uma crise macroeconômica no Brasil.

O contexto é, sem dúvida, propício para os contribuintes questionarem tal novidade tributária, até porque existem bons argumentos para tanto.

Primeiramente, o princípio da legalidade tributária proíbe, como regra, o aumento de tributos sem a edição de lei em sentido estrito. Ou seja, salvo as exceções previstas na Constituição Federal (em relação ao II IE, IPI, IOF e Cide), a majoração de tributos é produto do Poder Legislativo, e não do Poder Executivo. Com efeito, a palavra "restabelecer", prevista no §2º do art. 27 da Lei 10.865/04, seria inconstitucional por violar art. 150, I, da Constituição Federal de 1988, ao permitir que a alíquota de PIS/Cofins fosse elevada por decreto.

Algumas empresas têm se mostrado receosas com tal argumento, pois os seus fundamentos poderiam ser "um tiro no pé" dos contribuintes. Isso porque, se a alteração da alíquota de PIS/Cofins depende de lei, o decreto 5.442/2005, que havia zerado a alíquota de PIS/Cofins sobre receitas financeiras, também seria inconstitucional e, com efeito, o fisco poderia vir a cobrar os tributos não recolhidos nos últimos cinco anos.

Tal risco, todavia, foi minimizado pelo STF, ao julgar o Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 25.476/DF, quando deixou claro que não cabe ao Poder Judiciário avaliar a constitucionalidade de decreto não impugnado na ação judicial (ainda que haja indícios de sua inconstitucionalidade). Assim, se os contribuintes limitarem o objeto de suas ações ao questionamento da constitucionalidade do decreto 8.426/2015, o Poder Judiciário não poderia ampliar a discussão e prejudicar os seus autores.

Por fim, além de questionar o referido aumento da alíquota de PIS/Cofins, os contribuintes também têm se mostrado simpáticos à possibilidade de apurar créditos dessas contribuições sobre despesas financeiras, o que, todavia, tem base em argumentos ainda não experimentados na jurisprudência.

A boa notícia é que tais questionamentos podem aliviar as dificuldades de caixa imediatamente (em sede de medida liminar), pois as questões acima são pertinentes à apuração de débitos vincendos de PIS/Cofins e, como tal, não se confundem com a recuperação de indébitos tributários, nem, portanto, são vedadas pelo art. 170-A do CTN.

Texto confeccionado por: Leonardo Aguirra de Andrade