Tese dos créditos de ICMS acumulados nas exportações retorna com força.

Existem bilhões de créditos de ICMS acumulados decorrentes de exportações sem que os contribuintes possam aproveitá-los, pois os Estados criam através de leis e outras normas estaduais, restrições para impedir o aproveitamento dos créditos do imposto estadual.

Contudo, a Constituição Federal garante que as operações de exportação sejam desoneradas do ICMS (art. 155, parágrafo 2º, inciso X, alínea ‘a’). Com efeito, a CF/88 estabelece que o ICMS não incide sobre “operações que destinem mercadorias para o exterior, … assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores.”

Vale dizer, a CF/88 garante, não apenas a imunidade nas operações de exportação, mas também a devolução ao exportador de qualquer montante de ICMS cobrado ao longo da cadeia produtiva do bem ou serviço exportado.

Por sua vez, a Lei Complementar nº 87/96, no seu artigo 25 § 1º determina que, os saldos credores acumulados por estabelecimentos que realizem operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados, semi-elaborados, ou serviços podem ser, havendo saldo remanescente, transferidos pelo sujeito passivo a outros contribuintes do mesmo Estado, mediante a emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito.

Para felicidade dos contribuintes, o STJ tem entendido que é desnecessária a edição de lei estadual regulamentadora para que os contribuintes exportadores possam transferir estes créditos, pois o artigo 25 § 1º da LC 87/96, é norma de eficácia plena, ou autoaplicável.  Segundo o STJ, o legislador estadual não pode impor qualquer proibição ao aproveitamento ou transferência destes créditos de ICMS, sob pena de infringir o princípio da não-cumulatividade.

Neste sentido cito a seguinte decisão do STJ:

“PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. TRIBUTÁRIO. ICMS. LC N. 87/96. TRANSFERÊNCIA A TERCEIROS DE CRÉDITOS ACUMULADOS EM DECORRÊNCIA DE OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. ART. 25, § 1º, DA LC N. 87/96. NORMA DE EFICÁCIA PLENA. DESNECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI ESTADUAL REGULAMENTADORA. INVIABILIDADE DE VEDAÇÃO À TRANSFERÊNCIA.

1. Por ser autoaplicável o § 1º do art. 25 da Lei Complementar n. 87/96, e sendo os créditos oriundos de operações disciplinadas no art. 3º, inciso II, do mesmo normativo, “não é dado ao legislador estadual qualquer vedação ao aproveitamento dos créditos do ICMS, sob pena de infringir o princípio da não-cumulatividade, quando este aproveitamento se fizer em benefício de qualquer outro estabelecimento seu, no mesmo Estado, ou de terceiras pessoas, observando-se para tanto a origem no art. 3º” (RMS 13544/PA, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.11.2002, DJ 2.6.2003, p. 229).
2. In casu, é direito da empresa transferir, na proporção que as saídas das mercadorias representem o total dos saldos apurados, os créditos acumulados em decorrência das operações descritas no art. 3º, inciso II, da Lei Complementar n. 87/96 a outros contribuintes do mesmo estado… “(AgRg no AREsp 151.708/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/06/2012, DJe 14/06/2012)

Não obstante isso, os Estados continuam criando mecanismos para impedir o aproveitamento desses créditos de exportações.

A questão é muito antiga, mas mais recentemente, aumentou o número de contribuintes têm buscado o Judiciário para afastar os entraves Fazendários. Isso se deve à iminência da reforma tributária que mudará toda a sistemática da tributação estadual.

Assim é que, recentemente um contribuinte ajuizou ação objetivando o reconhecimento do direito à transferência imediata de crédito acumulado de ICMS de exportações, já fiscalizados e apropriados em conta-corrente do e-CredAc, para estabelecimento não interdependente, conforme previsto no art. 25, §1º, inciso II da Lei Complementar 87/96. E isso porque, o fisco quedou-se omisso quanto ao pedido de transferência dentro do prazo estipulado em lei.

Segundo o relator, Oscild De Lima Júnior, da 11ª Câmara de Direito Público do TJSP; quando há saldos credores acumulados por estabelecimentos que realizem operações e prestações de exportação, “poderá haver transferência pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu que esteja situado no mesmo Estado ou a outros contribuintes. Destarte, tem-se por correto o entendimento que reconhece o direito ao aproveitamento dos créditos de ICMS decorrentes de operações de exportação, para fins de uso, apropriação e transferência para terceiros”.

Ainda de acordo com o relator, quando se trata de exportações, “o próprio Superior Tribunal de Justiça já firmou posicionamento no sentido de que a norma contida no artigo 25, § 1°, da Lei Complementar Federal n° 87/96 é autoaplicável, não podendo ser limitada pela legislação estadual.”

Destacou ainda que o STJ consolidou o entendimento de que “por ser autoaplicável o § 1° do art. 25 da Lei Complementar n. 87/96, e sendo os créditos oriundos de operações disciplinadas no art. 3°, inciso II, do mesmo normativo, não é dado ao legislador estadual qualquer vedação ao aproveitamento dos créditos do ICMS, sob pena de infringir o princípio da não cumulatividade, quando este aproveitamento se fizer em benefício de qualquer outro estabelecimento seu, no mesmo Estado, ou de terceiras pessoas, observando-se para tanto a origem no art. 3°.” (RMS 13544/PA, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.11.2002, DJe 2.6.2003, p. 229).

Em vista disso, acatou a tese do contribuinte.

Eis a ementa do julgado:

“MANDADO DE SEGURANÇA – APROPRIAÇÃO CRÉDITOS – ICMS – Preliminares afastadas – Pretensão da impetrante de reconhecimento do direito à transferência imediata de crédito acumulado de ICMS, já fiscalizados e apropriados em conta-corrente do e-CredAc, para estabelecimento não interdependente – Art. 25, § 1°, da Lei Complementar n° 87/96 que prevê a possibilidade de apropriação e transferência para terceiros de saldo credor de ICMS decorrente de operações de exportação – Norma de eficácia plena – Impossibilidade de restrição pela legislação estadual – Precedentes do Colendo STJ e deste Egrégio Tribunal. Reexame necessário desprovido e recurso voluntário conhecido em parte e, na parte conhecida, desprovido”.
(TJSP;  Apelação / Remessa Necessária 1041528-66.2022.8.26.0053; Relator (a): Oscild de Lima Júnior; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 9ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 31/08/2023; Data de Registro: 31/08/2023).