Regulamentado pela Lei Complementar nº 87/1996, a chamada “Lei Kandir”, o ICMS é de competência administrativa dos Estados e do Distrito Federal, sendo assim cada região possui autonomia para estabelecer suas próprias regras de cobrança do imposto, que não é acumulativo, isto é: incide sobre cada etapa da circulação de mercadorias separadamente.

Em cada uma dessas fases, há emissão de cupom ou nota fiscal, e esse fato é necessário para que os documentos sejam escriturados, para então o imposto ser calculado e devidamente arrecadado pelo governo. Pois bem, até dezembro do ano passado, não era crime ter dívida tributária no Brasil. Com exceção do inadimplemento por pensões alimentícias, dever qualquer quantidade de dinheiro aos órgãos públicos era um ato execrável, passível de multas, mas não de cadeia. Só que agora esse cenário mudou!

Em entrevista exclusiva ao Portal Dedução, o advogado Percival Maricato, sócio do Maricato Advogados, comenta que a criminalização do devedor de ICMS é o mais recente capítulo de caça às bruxas aos inadimplentes tributários. Tudo porque foi confirmado que se o empresário que, em operação própria, declarar e não recolher no prazo legal o ICMS, ao fazer a venda ao consumidor final, estará cometendo crime de apropriação indébita tributária, e, por isso, sofrerá procedimentos de apuração penal. “Posteriormente, confirmado o ilícito, haverá denúncia pelo Ministério Público Estadual e processo judicial que poderá culminar com sua condenação de seis meses a dois anos de prisão, conforme agravantes e atenuantes no caso concreto”.

Confira a entrevista na íntegra:

Qual sua opinião sobre o fato de o Supremo Tribunal Federal reconhecer que o não recolhimento de ICMS declarado pelo contribuinte caracteriza apropriação indébita?

Foi mais uma decisão decorrente do momento que vivemos, onde a coação, repressão e penalização são vistas como solução para tudo. Juridicamente um equívoco. Certamente pelo menos alguns ministros querem ajudar o fisco a receber mais tributos.

O que é um devedor contumaz tributário?

Contumaz quer dizer repetitivo, reincidente, no caso pessoa que é sonegador comumente, repetidamente, aí sim crime.

A criminalização dos devedores do ICMS estimula a sonegação de impostos, em sua visão?

Sim, quem é não pagador contumaz, vai deixar de declarar. É crime mais grave que o de apropriação, mas bem mais difícil de ser descoberto.

Os inadimplentes terão que provar nos autos que não agiram de forma contumaz e com dolo de apropriação dos recursos?

Na prática, todos os devedores serão culpados ao não pagarem. O Ministério Público deverá ter o bom senso de não denunciar todos, o que resultaria em milhares de processos em uma Justiça que já não funciona. Os que forem denunciados, terão que provar que não pagaram porque não sobrava dinheiro em suas operações, ou seja, terão de provar que não puseram o dinheiro no bolso.

O senhor acredita que essa decisão ampliará fortemente a arbitrariedade investigativa (poder das polícias e do Ministério Público)?

Sem dúvida, haverá mais protagonismo da polícia, fiscalizações, do Ministério Público… Haverá muito empresário sendo processado e condenado. Poucos irão efetivamente para a prisão, pois a pena é até quatro anos, o processo permite transação, a pena pode ser de trabalhos comunitários. A prisão pode acontecer em caso de reincidência.

Em sua análise, essa tese jurídica que foi formada quebra paradigmas, e pode ser colocado à semelhança do crime de apropriação indébita previdenciária, previsto no artigo 168-A do Código Penal?

É figura idêntica, mas a apropriação é, segundo o STF, de tributos que foram recolhidos em nome do fisco e deveria lhe ser repassado.

O devedor eventual e reiterado de ICMS, que desenvolve suas atividades de forma lícita, deixa de recolher o tributo de modo isolado (devedor eventual) ou em diversos períodos (devedor reiterado), seja por considerá-lo indevido, ou mesmo para obter capital de giro para a realização de seu objeto social com custo inferior ao cobrado pelas instituições financeiras, muitas vezes, no aguardo de eventual programa de parcelamento tributário para regularizar a situação fiscal. Esses contribuintes serão prejudicados com essa decisão?

Evidente, devem pensar duas vezes doravante se irão correr esse risco. Não estão se apropriando do tributo, mas deixando para pagá-lo em ocasião mais favorável, usando o valor para outros fins. No entanto, podem ser denunciados e mesmo que provem essa intenção, pagar mais tarde, podem ser condenados, pois se apropriaram confessadamente do valor para uso próprio.

Na prática, o devedor contumaz desenvolve suas atividades de forma ilícita, ao adotar a inadimplência tributária como se fosse parte do seu “objeto social”, visando reduzir artificialmente seus preços e ganhar mercado, em detrimento do fisco, da concorrência e da sociedade?

O devedor contumaz sim, mas há mais de 130 mil empresas devendo ICMS ao fisco só no Estado de São Paulo. Se contabilizarmos 2 empresários por empresa, serão 260 mil “criminosos”, o que mostra como a criminalização foi equivocada. A grande maioria não pagou por não conseguir pagar. Sabemos que mais de 60% das empresas fecham as portas em até cinco anos. Antes de fechar, todo empresário procura sobreviver, virar a mesa, obter sucesso. É nesses tempos que deixam de pagar impostos. O fisco deveria até agradecer, pois em tentando sobreviver, geram muitos outros resultados, inclusive pagam outros impostos, e se sobreviverem, se saírem do vermelho, acabam pagando os impostos que devem.

Diante desta decisão, o que o senhor recomenda às empresas, para não terem problemas posteriores?

Para não ter problema, só pagando corretamente o ICMS, mantendo documentos atualizados, fazendo auditorias etc, ou seja, pagando e mantendo a Contabilidade escorreita. Quem já não pagou, ainda pode pagar. Se passou mais de cinco anos da nota fiscal onde houve a declaração, o direito de propor ação penal prescreveu. Quem deve pequeno valor, acreditamos que não será incomodado. Quem for processado, ainda tem diversas soluções, como transação penal. Quem for condenado, poderá ter a pena suspensa, ou será condenado em serviços à comunidade. Enfim, há muitas atenuações, é preciso pensar com tranquilidade nas soluções. Se há muitas dívidas, de grande valor, talvez convenha consultar um advogado penal.